El criterio sostenido por el Maestro en Derecho y Socio de esta firma de abogados Salvador Ávila Arjona, y que fue publicado en la Revista Mexicana “El Mundo del Abogado” en su edición de mayo de 2007, fue adoptado por la jurisprudencia de la Primera Sala del la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 29 de octubre de 2009 y publicada en el Semanario Judicial de la Federación, en mayo de 2010

Tradicionalmente los abogados decimos que un artículo o una ley son inconstitucionales cuando su contenido no se adecua al texto Constitucional.

Cuando se trata de la Ley de Amparo, la materia torna complicado el tópico porque la manera de obtener la declaración de inconstitucionalidad de un artículo de cualquier ley es a través del juicio de amparo y contra las resoluciones dictadas en los juicios de amparo no cabe la posibilidad de promover otro juicio de amparo. Lo anterior es un problema del orden procesal, lo cierto es que el inciso B) de la fracción III del Articulo 5º de la Ley de amparo, contradice lo sustentado por el apartado B del numeral 20 y el cuarto párrafo del artículo 21, de la Constitución, luego entonces en inconstitucional.

Para arribar a esta conclusión debemos recordar que de acuerdo con el artículo 5º de la Ley de amparo es tercero perjudicado en materia penal el ofendido o las personas que, conforme a la ley, tengan derecho a la reparación del daño o a exigir la responsabilidad civil proveniente de la comisión de un delito. La limitante para intervenir como Tercero Perjudicado se establece en función de que el acto que se reclame por el quejoso (Inculpado) afecta la reparación del daño o la responsabilidad civil proveniente del delito.

Aquí plantearemos la necesidad de razonar nuevamente sobre el tópico, a la luz de las reformas constitucionales sufridas en los artículos 20 y 21 Constitucionales, para arribar a la conclusión que la víctima u ofendido deben poder intervenir en el amparo penal como Tercero Perjudicado aun si el acto reclamado no afecta la reparación del daño y/o la responsabilidad civil; para arribar a lo anterior es necesario analizar de manera armónica los artículos 5º de la Ley de Amparo, 20 y 21 de la Constitución.

El artículo 5 de la Ley de amparo en su fracción III inciso b) a la letra dice: “Art. 5o.- Son partes en el juicio de amparo; … b).- El ofendido o las personas que, conforme a la ley, tengan derecho a la reparación del daño o a exigir la responsabilidad civil proveniente de la comisión de un delito, en su caso, en los juicios de amparo promovidos contra actos judiciales del orden penal, siempre que éstas afecten dicha reparación o responsabilidad;”

La Ley de Amparo data del mes de enero de 1936, la actual redacción de su artículo 5º, fracción III, inciso b), ha permanecido inalterada desde su redacción original en 1936, es decir, cuando se redactó, no existían las reformas constitucionales al artículo 20 Constitucional publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 3 de Septiembre de 1993 y el 21 de septiembre del 2000; ni la reforma al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 31 de diciembre de 1994, por lo cual no podía considerarse lo ahora dispuesto por la carta magna, de donde es procedente hacer una nueva interpretación, pero ahora a la luz de las nuevas garantías constitucionales consagradas en los numerales 20 y 21 de la Ley de Leyes.

El Artículo 20 Constitucional contiene actualmente dos apartados designados como –A- y –B-, en ellos se consagran las garantías constitucionales del Inculpado y de la Víctima, respectivamente, sin embargo, esto no siempre ha sido así; este artículo nació en la original redacción constitucional enumerando únicamente garantías para quien inicialmente se denominó “acusado”, sin considerar a la víctima o agraviado por el delito; no fue sino hasta la reforma publicada del 3 de Septiembre de 1993, cuando se incluyó un párrafo en el que se hace referencia a los derechos de la víctima, que decía: “En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá derecho a recibir asesoría jurídica a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Publico a que se le preste atención médica de urgencia cuando lo requiera y, a los demás que señalen las leyes.”

Así, por primera vez el texto constitucional (1993) se refiere directamente al sujeto pasivo del delito, al que llama “víctima” u “ofendido”, y enumera sus derechos, haciéndolos consistir en: 1.- Recibir Asesoría; 2.- Que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda; 3.- Coadyuvar con el Ministerio Público; 4.- Que se le preste atención Médica de urgencia cuando lo requiera; y 5.- Las demás que señalan las leyes, que a partir de esa fecha constituyen garantías constitucionales de la Víctima, Ofendido, Agraviado o Sujeto pasivo.

Posteriormente mediante decreto publicado en el DOF el 21 de septiembre de 2000, se derogó el último párrafo del artículo 20 Constitucional, se reforma el párrafo inicial; se agrupa el contenido del artículo en un apartado A, y se adiciona un apartado B, este último a la letra reza:

Artículo 20 .- A.- Del Inculpado.- ...
B. De la víctima o del ofendido:
I.- Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II.-Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la averiguación previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias correspondientes. Cuando el Misterio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III.- Recibir desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV.- Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño. V.- Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando e trate de los delitos de violación o secuestro. En estos casos, se llevaran a cabo declaraciones en las condiciones que establezcan la ley; y VI.- Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio.

El artículo 2º Transitorio de esta reforma a la letra dice: “Las disposiciones legales vigentes continuarán aplicándose en lo que no se opongan al presente Decreto, en tanto se expiden las normas reglamentarias correspondientes”.

Es evidente, toral e importantísima la reforma en lo que respecta a las garantías de la víctima del delito, con ello se puede sostener que esta (la víctima del delito), se encuentra contemplada dentro de la protección de las garantías constitucionales.

En la especie, la reforma abunda en los derechos consagrados en la reforma del 3 de septiembre de 1993 y establece expresamente la posibilidad de ofrecer pruebas tanto en la averiguación previa como en el proceso, es prudente aquí subrayar que nuevamente la garantía constitucional no establece limitación alguna en referencia a la participación de la víctima u ofendido.

El principio de legalidad reza: “Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite”; Este principio interpretado a contrario sensu dice: “los particulares pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido por la ley”.

En ese orden de ideas, la víctima u ofendido, quien es el particular, puede llevar a cabo todo lo que no le este expresamente prohibido por la ley.

El principio de supremacía constitucional establece que las normas de la carta magna son de aplicación preferente, luego entonces, si, en la Constitución se establece una garantía para la víctima u ofendido, sin limitarla, la legislación secundaria no puede poner cotos a la voluntad del constituyente.

Por otra parte, el diverso numeral 21 Constitucional, en reforma del 31 de diciembre de 1994 estableció la posibilidad de la víctima u ofendido de impugnar las resoluciones de “No Ejercicio de la Acción Penal” y el “Desistimiento” de la misma acción por parte del Ministerio Público, trascendental reforma otorgan a la víctima u ofendido una legitimación procesal, para atacar la determinaciones del ministerio público de no ejercitar acción penal, o ya habiéndolo hecho, dentro del proceso desistirse de la citada acción persecutoria, lo anterior a través de la impugnación de tales determinaciones en la vía jurisdiccional, que al no establecerse dentro de la legislación ordinaria tal vía de impugnación, a la fecha es procedente hacerlo dentro del juicio de garantías.

Así el numeral 21 Constitucional actualmente a la letra dice: “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”.

EL Pleno de la Suprema Corte de Justicia ha sostenido en Jurisprudencias al respecto:

“Acción penal. El artículo 21, párrafo cuarto, constitucional, se erige en garantía del derecho de impugnar las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio o desistimiento de aquélla”. (No. de registro: 190,691)

“Acción penal. Es procedente el juicio de amparo, mientras no se establezca en ley la vía jurisdiccional de impugnación ordinaria, para reclamar las resoluciones sobre el no ejercicio o desistimiento de aquélla” (Art. 21, párrafo cuarto, de la constitución federal). (No. de registro: 190,963)


En la reforma de se ha hecho mérito se reconocen tácitamente los derechos procesales (garantías constitucionales) de la víctima u ofendido tanto en la Averiguación previa, como en el proceso ante el juez.

Es evidente la trascendencia de la reforma, en el sentido de que tradicionalmente se consideró a la acción penal como un monopolio del Ministerio Público quien resolvía sobre la procedencia o no de la acción persecutoria sin que nada ni nadie pudiere oponérsele, incurriendo cierta y comúnmente en innumerables resoluciones que violentan los derechos de los agraviados por el delito.

La averiguación previa, es la fase preparatoria del proceso penal, en la cual el Agente del Ministerio Público, tiene el carácter de autoridad, su determinación de no ejercitar la acción penal, se ve sometida al examen constitucional, acerca de la legalidad de sus actos, el sujeto con legitimación procesal para hacer valer ese derecho es precisamente la víctima u ofendido.

En el proceso, etapa procesal en la cual el llamado “Representante Social”, se transforma de autoridad (en la averiguación previa) a “parte” (procesalmente hablado) puede el Ministerio Publico “desistirse de la acción penal”; para lo cual, la carta magna, escuchó el cúmulo de voces que se alzaban en contra de tales procederes del “Representante Social”, y ahora sostiene que tales resoluciones del Ministerio Publico (NO ejercicio de la acción penal, en la averiguación previa, y, Desistimiento de la Acción Penal, en el proceso) son ahora combatibles por quien resiente el perjuicio jurídico de tales resoluciones, quien no es otro que el agraviado, la víctima o sujeto pasivo del delito, a través de la vía jurisdiccional, inclusive a través del juicio constitucional de amparo.

Es importante subrayar aquí, que en la teoría procesal los únicos legitimados en los procedimientos para promover recursos o juicios en contra de las resoluciones que le son agraviosas son las partes. Basta con que una persona intervenga como parte en un procedimiento, para estimar que tiene interés jurídico para impugnar las resoluciones que le sean adversas. (Interés jurídico. Partes en un procedimiento.- No. Registro: 918,059)

Este criterio jurisprudencial interpretado a contrario sensu se lee así: “quien tiene la legitimación para impugnar las resoluciones que le son adversas es (debe ser) parte en el proceso”

En ese orden de ideas el texto constitucional y la interpretación jurisprudencial del mismo conllevan a la conclusión de que la víctima u ofendido, tiene garantías tuteladas constitucionalmente y que pueden impugnar las resoluciones que le sean adversas, luego entonces tiene le carácter de parte en el proceso penal.

En este orden de ideas, ahora el agraviado por el delito tiene la potestad de allegar los datos que considere al proceso, de ofrecer las pruebas, tanto dentro de la averiguación previa, como dentro del proceso, que las pruebas se valoren conforme a las disposiciones de las leyes aplicables, que tal interpretación se funde y motive, tiene derecho a impugnar el No ejercicio de la acción penal y el desistimiento de la misma en el proceso, garantías constitucionales de las cuales carecía al momento de la redacción del artículo 5º, fracción III, inciso B, de la ley de amparo, es prudente ahora llevar a cabo una nueva reflexión sobre el alcance de las reformas constitucionales a que he hecho mérito líneas arriba a fin de arribar a un nuevo status de los derechos de la víctima u ofendido, en el que se le considere legitimado procesalmente para intervenir en el Juicio de Amparo, cuando el procesado acuda a la instancia constitucional combatiendo, por ejemplo, el auto de formal prisión o la sentencia.

Ahora bien, resulta imposible interpretar cada precepto considerándolo fuera del contexto normativo del que forma parte, ya que de ser así, cualquier intento de interpretación resultaría infructuoso para determinar el sentido y alcance de las normas. Toda norma requiere de una interpretación, sin importar su rango, ya sea constitucional, legal, reglamentario, y un principio de hermenéutica obliga a interpretar los preceptos jurídicos en función a los demás que integran el ordenamiento al que pertenecen, y en función a los demás ordenamientos que integran un determinado régimen jurídico.

En ese orden de ideas, las reformas constitucionales a que nos hemos referido, deben interpretarse en concordancia con las demás garantías constitucionales, por ejemplo las de seguridad jurídica, contenidas en diversas disposiciones de la Carta Magna, por lo que es indudable que una nueva interpretación sobre la participación de la victima u ofendido en el juicio de amparo en el carácter de Tercero Perjudicado debe darse aunque el acto que se reclame no tenga relación directa con la reparación del daño o la responsabilidad civil proveniente del delito, sino que debe extenderse a los casos que prevé el apartado B del artículo 20 constitucional y las demás disposiciones constitucionales que le fueren aplicables.

La situación de la víctima u ofendido por el delito es por demás precaria, desde la averiguación previa, se encuentra supeditada al buen juicio del Ministerio Público a quien le compete el ejercicio de la acción penal (por monopolio); se encuentra supeditado a la buena técnica jurídica de la persona física quien elabora el pliego de ejercicio de la acción penal; mas allá, en la preinstrucción no puede intervenir, sino hasta después de dictado el auto de sujeción a proceso o auto de formal prisión; pero si la resolución de término constitucional le es adversa y se dicta un acuerdo de libertad, entonces la cosa es peor, hay que ir a solicitarle al “representante social” que interponga el recurso de apelación, y rezar por que quien haga los agravios tenga un momento de inspiración, porque la mas de las veces leemos que la deficiencia del órgano técnico no puede ser suplida, por lo que la sala o tribunal de alzada no tiene mas remedio que confirmar la resolución del inferior. Por otra parte, si la resolución del juez natural es dictar un auto de formal prisión, la victima u ofendiso se convierte en un simple espectador del recurso de apelación o del juicio de amparo, y nuevamente le toca mendigar la justicia a través de su “representante”, en fin, la víctima u ofendido por el delito, que es quien en realidad resiente en carne propia el dolor en su esfera jurídica, está legalmente impedido para defender de propia voz su posición, sus argumentos, y su lesión jurídica. Es tanto como estar sujeto a un sindicato de mercenarios, al cual tenemos necesidad de recurrir para que pelee nuestra guerra, fiándonos en la habilidad de aquel combatiente, en quien la mas de las veces no confiamos, muchos vericuetos tiene el camino de la impunidad y no podemos conducir nuestro propio carruaje.

Así arribamos a la conclusión de que el artículo 5º de la Ley de amparo es inconstitucional por contradecir lo dispuesto por el apartado B del numeral 20 y el cuarto párrafo del artículo 21, de la Constitución.

Sirva este foro para invitar a los abogados postulantes a que hagan valer las reformas constitucionales en beneficio de nuestros clientes victimas de un delito.